商业贿赂是一种常见的不正当竞争行为，为我国法律法规所明令禁止，相关的法律规章包括但不限于《刑法》、《反不正当竞争法》、《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》。
近年随着我国政府加大了对企业商业贿赂行为的查处力度，尤其是受2014年葛兰素史克（GSK）一案的深刻影响，很多大型企业（尤其是外资企业）都建立了一套企业合规控制体系，以防范商业贿赂的发生或泛滥。但是鉴于市场上商业贿赂的行为还是层出不穷，企业本身的风险压力也越来越大，这就让很多企业感到困惑：如果公司本身已经努力去建立合规体系了，也加大了对员工的制约，但员工还是由于各种原因行贿了，公司是否仍然会被认为是行贿主体，仍然要受到处罚？是否有明确的界限可以区分员工个人的行贿行为和公司的行贿行为？公司该怎么做才能避免为员工个人的行贿行为背黑锅？是否只要员工出问题了，公司内控做得再好也没有用？
1993年版的《反不正当竞争法》以及1996年的《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》都没有为单位针对员工的行贿行为提供免责抗辩理由，也就是默认员工的行贿行为就是其所属单位的行为。在《刑法》方面，根据第393条的规定，只有行贿的违法所得归个人所有（比如由实施犯罪的人个人私分掉），才可能避免被认定为单位行贿罪。这就导致了单位很难针对员工的个人行贿行为免责（一般只能以该员工不是正式雇员或其行为不是职务行为等理由抗辩，绝大部分情况下抗辩效果不佳）。
针对企业的上述困惑，2017年修订的《反不正当竞争法》做了特别规定，这主要反映在2017版《反不正当竞争法》的第七条。该条一方面扩大了商业贿赂的涵盖范围，另外一方面给予了企业（经营者）一定条件下的免责抗辩权。第七条具体规定如下（划线部分是主要的修改）：
“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：
（一） 交易相对方的工作人员；
（二） 受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；
（三） 利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。
经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。
经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。”
本文下面将从实务操作的角度，结合上述规定和相关案例对企业在商业贿赂案件中的免责抗辩理由进行分析。
一、企业如何证明员工的行贿行为与公司谋取交易机会或竞争优势无关？
根据2017版《反不正当竞争法》第七条，企业工作人员进行贿赂的，一般被推定为企业自身的行为。企业如果想免责，需要自己提出证据证明该工作人员的行为与为企业谋取交易机会或者竞争优势无关。因此，免责抗辩的举证责任在于企业。
那么，企业如何证明员工的行贿行为与为企业谋取交易机会或竞争优势无关呢？2017年11月，时任国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局局长杨红灿在接受中国工商时报记者专访时解释道：“有证据证明工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关”是指，经营者已制定合法合规合理的措施，采取有效措施进行监管，不应放纵或变相放纵工作人员实行贿赂行为。”[1]监管当局的解读为企业的免责抗辩提供了方向。这意味着，企业需要做到以下两点，才能证明员工的行贿行为与为公司谋取交易机会或竞争优势无关：一是制定合法合规合理的措施；二是采取有效措施进行监管，不放纵或者变相放纵员工实行贿赂行为。
下面从主观和客观两个方面分析企业如何做到上述两点来免责抗辩。
（一）主观方面：企业没有商业贿赂的意志
区分是员工个人的贿赂行为还是企业的贿赂行为，认定标准在于贿赂体现的是员工个人意志还是企业意志。实务中，我们可以通过以下几个方面来抗辩企业没有商业贿赂的意志：
1. 企业具备禁止商业贿赂的整套制度
企业内部建立了禁止商业贿赂的整套制度，并将制度内容有效地传导至各部门及其员工。具体而言，企业可以通过定期的专门培训，让企业员工（尤其是新入职、资历浅的员工）学习反商业贿赂的制度，甚至在相关培训后组织考试，让员工切实领会企业对于商业贿赂的禁止态度，熟悉反商业贿赂制度的具体要求，清楚知悉哪些行为一旦实施可能构成商业贿赂及需要承担的相应的法律后果，最终明白合规操作的重要性等。除了制度内容本身以外，这些员工手册、培训记录、考核记录、内部政策宣传记录等，都将能够作为企业反商业贿赂决心的体现和行动的证明。
2. 企业和员工签署了禁止商业贿赂责任书
企业和员工签署禁止商业贿赂责任书，把反商业贿赂的要求清晰明确地写在责任书上。企业可以在员工办理入职时，向员工解释其应履行的反商业贿赂的义务并要求员工签署确认；也可以在员工参加完相关的反商业贿赂培训时签署。责任书至少应做到一式两份，员工留存一份，企业留存并妥善保管另一份，作为企业反商业贿赂内部合规管理的切实证明。
3. 企业和第三方合同有严格的禁止商业贿赂条款
企业在与第三方签署合同时，尤其是涉及销售、采购的合同时，在合同中约定了严格的禁止商业贿赂条款。该条款不仅需要明确表达出企业反商业贿赂的坚定意志和一贯做法，更需要明确表示企业的任何员工的任何商业贿赂行为都是企业所不允许的，企业也不会纵容，同时也鼓励该合同相对方向企业举报有商业贿赂行为的员工。合同中完善的禁止商业贿赂条款，也是企业可以用来抗辩的证明材料之一。
4. 企业设置了举报机制
企业设置了商业贿赂的举报机制，包括在企业的网站公示、在企业对外签署的合同上写明、在企业内部公开举报热线、举报信箱、举报邮箱地址等，便利企业外部和内部两方面的检举揭发。同时，企业内部有接收、处理、反馈举报事项的清晰制度，有明确的处理部门和责任人员。企业具备完善的商业贿赂举报机制且举报机制得到落实，也是企业抗辩的理由之一。
5. 企业对违纪员工的处罚先例
企业对违反商业贿赂禁止性规定的员工进行过处罚的先例，也是企业可以抗辩的理由之一。这样的案例，能够证明企业没有股息放纵企业员工的商业贿赂行为，表明企业在积极采取有效措施进行监管。
（二）客观方面：企业没有支持、放任或默认员工的商业贿赂行为
对于某一具体的商业贿赂案件，企业需要在这个案件中证明自身没有支持、放任或默认员工的商业贿赂行为，从而证明员工的个人行为与为企业谋取交易机会或者竞争优势无关。对此，企业可以从以下两个方面来抗辩。
1. 行贿资金来源的抗辩
员工无论是用现金还是礼物等其他方式行贿，都会需要资金支持。资金是来源于员工个人还是来源于企业，是区分员工个人行贿与企业行贿的一个方面。
如果行贿资金并非来自企业财务，企业可以此为由抗辩。
如果行贿资金可追溯至企业，企业仍有抗辩的余地。首先，企业要在财务支出方面，具有严格的内部把控程序，任何费用的支出，都需要层层审批，可被识别为用于行贿的支出不可能审批通过。同时，企业要证明员工存在财务欺诈行为，比如员工用其他名目进行费用报销获取企业的资金，并且提供了相应的合格的财务报销证明。即使财务部门经由正常的财务审核程序，也不能发现这笔资金事实上用于行贿。企业可结合上述两点抗辩这是员工个人的行贿行为，企业并没有支持、放任或默认员工的商业贿赂行为。
2. 企业在行贿中获得的收益很低或预期收益很遥远的抗辩
因行贿所取得的违法所得是归个人所有还是企业所有，是区分个人行贿还是单位行为的关键标准。虽然员工个人行贿，但企业由此获得的收益很低或者预期收益很遥远，那么企业也可以此抗辩，该员工的个人行为与为企业谋取交易机会或者竞争优势无关。
二、典型案例——雀巢为何能免于替员工承担责任
实务中，对于单位因员工个人行为可能涉嫌商业贿赂的案件，曾有单位抗辩成功，最终未被认定为是单位的贿赂行为。下文将以雀巢公司员工的案件为例（涉及侵犯公民个人信息和商业贿赂的交叉问题），分析雀巢何以不用为员工的行为承担责任。[2]
（一）案情简介
兰州市城关区人民检察院指控，2011年至2013年9月期间，被告人雀巢（中国）有限公司西北区婴儿营养部市务经理郑某、雀巢（中国）有限公司兰州分公司婴儿营养部甘肃区域经理杨某，为了抢占市场份额，推销雀巢奶粉，授意该公司兰州分公司婴儿营养部员工被告人杨某甲、李某某、杜某某、孙某通过拉关系、支付好处费等手段，多次从兰州大学第一附属医院、兰州军区总医院、兰州兰石医院等多家医院医务人员手中非法获取公民个人信息。该案经过一审和二审，法院均认定所有被告人构成侵犯公民个人信息罪。
（二）一审法院对于单位责任的裁判思路
一审，被告人郑某、杨某、杨某甲、李某某、杜某某辩称，为完成公司任务收集公民个人信息；多名辩护人提出本案系单位犯罪，应追究雀巢（中国）有限公司的刑事责任的辩护意见。对此，一审法院认定：“经查，陈某某等证言、雀巢公司DR任务材料，雀巢公司证明、雀巢公司政策、员工行为规范等，证明雀巢公司不允许向医务人员支付任何资金或者其他利益。不允许员工以非法方式收集消费者个人信息。对于这些规定要求，雀巢公司要求所有营养专员接受培训并签署承诺函。被告人郑某、杨某甲、杨某、李某某、杜某某等明知法律法规以及公司禁止性规定的情况下，为完成工作业绩而置法律规范、公司规范于不顾，违规操作进而贿买医务人员，获取公民个人信息的行为，并非雀巢公司的单位意志体现，故本案不属于单位犯罪，对该辩护意见不予支持。”
（三）二审法院对于单位责任的裁判思路
原审被告郑某以自己的行为是公司行为为由提出上诉，李某某、杜某某均以自己的行为都是公司下达的任务为由提出上诉。二审法院认定：“单位犯罪是为本单位谋取非法利益之目的，在客观上实施了由本单位集体决定或者由负责人决定的行为。雀巢公司政策、员工行为规范等证据证实，雀巢公司禁止员工从事侵犯公民个人信息的违法犯罪行为，各上诉人违反公司管理规定，为提升个人业绩而实施犯罪为个人行为。”因此该上诉理由不成立。
（四）雀巢的抗辩证据分析
虽然雀巢的员工在一审和二审中，提出是单位犯罪、单位行为，但最终雀巢公司未被认为有责任，这得益于雀巢充分的证据。根据一审、二审的裁判文书，雀巢的证据包括：
① 雀巢公司指示（复印于雀巢公司员工培训教材）、雀巢（中国）有限公司情况说明，证实雀巢公司不允许员工因推销0-12月龄健康婴儿使用的婴儿配方奶粉为目的，直接或间接地与孕妇、哺乳妈妈或公众接触。不允许员工未经正当程序并经公司批准而主动收集公民个人信息。
② 雀巢公司情况说明，证实该公司DR的概念、目标任务、与DR相关的信息获取方式等情况。DR任务目标不是为了收集消费者个人信息，DR工作完成的实际效果由中国健康促进与教育协会承办的营养咨询中心（NCC）通过电访来了解和评估。为完成电访调研，需要用到消费者自愿提供的部分个人信息（例如姓名和电话），雀巢公司不允许为此向医务人员支付任何资金或者其他利益。雀巢公司从不允许员工以非法方式收集消费者个人信息，并且从不为此向员工、医务人员提供资金。
▼ 雀巢公司在《雀巢指示》以及《关于与保健系统关系的图文指引》等文件中明确规定，“对医务专业人员不得进行金钱、物质引诱”。对于这些规定要求，雀巢公司要求所有营养专员接受培训并签署承诺函。
▼ 医务渠道WHO在线测试成绩、测试卷、关于在高风险国家与医务专业人员和医疗保健机构交往的指示、员工奖金表，证实被告人郑某、杨某、李某某、杜某某、杨某甲、孙某均参加雀巢公司不允 许营养专员以向医务人员支付费用获取公民信息的培训、测试。
▼ 雀巢公司的政策与指示、雀巢宪章、关于与卫生保健系统关系的图文指引，证实雀巢公司遵守世界卫生组织《国家母乳代用品销售守则》及卫生部门的规定，禁止员工向母亲发放婴儿配方奶粉免费样品、禁止向医务专业人员提供金钱或物质的奖励，以引诱其推销婴儿配方奶粉等。
从上述证据清单可以发现，雀巢公司用充分的证据表明，雀巢公司已经有了完善的反贿赂规定并采取了多种措施来实现对其员工在这方面的教育和管理，包括内部培训、测试、制度指引等。所以雀巢公司员工为了提升个人业绩才采取的行贿和其他犯罪行为，才能被法院认定为不是单位意志，只是个人行为，雀巢公司也就不用为此买单。雀巢案的意义就在于，用真实案例证明了，单位可以抗辩成功，也展示了单位何以抗辩成功。
三、企业构建反商业贿赂合规体系的意义及我们对此的建议
基于上述立法规定和司法案例的分析，我们可以总结说，当企业员工发生商业贿赂行为时，法律为企业免除法律责任预留了抗辩空间，但同时也要求企业在平时就做好反商业贿赂的管理工作。如果企业在事件发生时，能拿出充分的证据，证明贿赂行为是员工个人行为，而非企业意志的体现，那么企业很可能免责。但如果企业从未在意过反商业贿赂的合规管理工作，没有采取任何措施管控，那么事发之时，企业拿不出有力的证据抗辩，提员工承担法律责任也就不可避免。所谓养兵千日，用兵一时，企业构建反商业贿赂合规体系的意义就在于此：一是预防，预防企业员工发生商业贿赂行为，不发生最好；二是抵御，即使员工发生商业贿赂行为，企业也有抵御之力，防止被牵连。
因此，我们建议企业从以下几方面出发，做好反商业贿赂合规体系的构建工作及之后持续的管理工作，在有保障的情况下更好地开展商业运作：
（一）制定合法合规合理的制度或政策，让员工行为有据可依，让企业管理有章可循，比如反商业贿赂制度、礼品招待政策、销售奖励政策、合同管理制度、供应商和经销商守则、账簿与记录、员工守则等等，在制度中明确表明企业反商业贿赂的意志与决心；
（二）加强财务控制和非财务控制，预防以贿赂为目的而提供或接受礼物、招待、赞助和捐赠等，体现企业在资金层面就不支持、不放任商业贿赂；
（三）对内加强反商业贿赂合规教育，比如经常性的培训、测试和宣传；对外加强反商业贿赂管控措施，比如在与交易方的合同中明确反商业贿赂条款，并设置违约责任；
（四）建立切实可行的商业贿赂举报机制、调查机制、处罚机制，让商业贿赂行为无处遁形，表明企业采取有效措施切实禁止贿赂。
